LA CORTE DI APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa promossa in
appello con ricorso il 29 dicembre 2005 da B. L. in proprio e per il
figlio minore B. n. col dom. in Venezia presso la cancelleria civile
della Corte di appello e col patrocinio dell'avv. Marco Della Luna
del foro di Mantova per mandato in calce al ricorso in appello,
appellante, contro P. A. col dom. in Venezia presso l'avv. Sandro
Fattoretto e col patrocinio dell'avv. Albino Lacava del foro di
Treviso per mandato a margine della comparsa di costituzione e
risposta in appello, appellato; e con l'intervento del sig. P. G.,
intervenuto.
Oggetto: Riforma della sentenza del 4 agosto 2005, n. 124/2005
del Tribunale dei Minorenni di Venezia.
In punto: revoca adozione ex art. 44, lettera b), legge
n. 183/1984 - minore B. N.
Causa trattata all'udienza del 17 marzo 2006.
Conclusioni
Il Procuratore dell'appellante ha cosi' concluso:
Dir nulla, irrita, inefficace l'impugnata sentenza; in
subordine, a totale riforma della medesima, respingere il ricorso del
P. accogliendo le domande del deducente e in ogni caso revocando il
provvedimento provvisorio di affidamento a al P. e ordinando
l'immediata restituzione del minore al padre.
Spese rifuse.
Il Procuratore dell'appellante ha cosi' concluso:
Voglia l'on.le Corte di appello di Venezia, ai sensi della legge
n. 183/1984:
1. - confermare integralmente la sentenza di primo grado
impugnata, per i motivi sopra esposti, con conseguente rigetto
integrale dell'appello di controparte;
2. - nel caso in cui non si ritengano sussistenti i requisiti
per l'adozione in casi particolari, trasmette d'ufficio al p.m. gli
atti del presente procedimento affinche', considerati i gravi
inadempimenti sopra descritti commessi dal genitore in merito agli
obblighi di mantenimento economico ed affettivo, anche nei confronti
degli altri figli ora maggiorenni, voglia provvedere a richiedere la
decadenza del sig. B. L. dalla potesta' genitoriale sul figlio minore
B. n. provvedendo, nelle more, all'affidamento dello stesso n. al
sig. P. A.;
3. - spese, diritti ed onorari di lite rifusi.
Il sig. p.g. ha cosi' concluso:
Si chiede la conferma della sentenza.
F a t t o
Con ricorso depositato l'8 settembre 2004, avanti al Tribunale
per i Minorenni di Venezia P. A. esponeva che in data 21 febbraio
2004 egli aveva contratto matrimonio con n. D. che gia' da otto anni
con lui conviveva unitamente ai figli B. F. e n. nati dal precedente
matrimonio con B. L., di cui era stata dichiarata la cessazione degli
effetti civili dal Tribunale di Treviso datata 16 gennaio 2003
depositata il 6 maggio 2003; che la separazione consensuale tra la
n. ed il B. era avvenuta nel 1996 anche se di fatto era iniziata
nell'ottobre 1994; che sia il ricorso di separazione consensuale sia
la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio
prevedevano l'affidamento dei figli alla madre e l'obbligo del padre
a concorrere nel loro mantenimento, mentre B. L. non vi aveva mai
ottemperato, tralasciando di curare anche il rapporto affettivo con
essi ed in particolare con n. nato il 3 settembre 1992, limitandosi a
pochi incontri con il figlio minore nonostante la previsione del suo
diritto di visita sia nella separazione sia nel divorzio; che
pertanto N., dall'eta' di due anni, aveva prima vissuto solo con la
madre e poi, dal 1996 con la nuova famiglia composta, oltre che dalla
madre e dal fratello maggiore F., anche da esso ricorrente; che il
18 agosto 2004 n. D. era morta a seguito di una grave malattia
iniziata ancor prima del matrimonio; che la N., nonostante la
malattia gia' in atto, poco dopo il divorzio aveva voluto il
matrimonio con il ricorrente per tutelare al meglio i figli, che esso
ricorrente aveva sino ad allora seguito e mantenuto come propri; che
era interesse primario continuare a vivere nell'habitat attuale,
presso la famiglia dello stesso sempre conosciuta, vale a dire quella
costituita da esso ricorrente, dal fratello F. e dalla sorella
maggiorenne B. F. anch'essa andata a stare in tale nucleo.
Tanto premesso, P.A., affermando l'esistenza dei presupposti di
legge e l'irrilevanza dell'eventuale dissenso del padre biologico B.
L., chiedeva l'adozione del minore B. n. ai sensi dell'art. 44,
lettera b), legge n. 183/1984.
Il Tribunale per i Minorenni di Venezia, con provvedimento
temporaneo ed urgente pronunciato in data 10 settembre 2004, a
seguito di istanza urgente del ricorrente, ritenuta la sussistenza
del fumus boni iuris e della stabilita' di relazioni, di rapporti
scolastici e di luoghi abitativi e che vi era urgenza di decidere
perche' il padre aveva manifestato la volonta' di avere con se' il
figlio, affidava il minore B. n. a P. A.
Il padre del minore B. L. costituitosi in giudizio con memoria
depositata il 6 ottobre 2004, chiedeva il rigetto del ricorso ed il
rientro immediato del figlio minore presso di se'. Il resistente,
affermando di avere sempre avuto un ottimo rapporto con il figlio,
lamentava l'appropriazione di quest'ultimo da parte del ricorrente.
Dopo la morte della madre, infatti, egli aveva inutilmente chiesto la
consegna del minore, anche presentandosi presso la scuola frequentata
da n. ottenendo sempre un rifiuto.
B. L., inoltre, nella memoria depositata il 25 ottobre 2005,
ribadiva le conclusioni gia' prese e chiedeva la revoca del
provvedimento provvisorio, eccependo in primo luogo, il difetto di
legittimazione in capo al ricorrente, atteso che l'art. 44, lettera
b), legge n. 183, 1984 presuppone che il ricorrente sia il coniuge di
uno dei genitori del minore che s'intende adottare mentre, nella
fattispecie, il P. non aveva tale qualifica, in quanto mero vedovo di
n. D. la cui morte aveva sciolto il matrimonio; l'insussitenza, poi,
dei presupposti per farsi luogo all'adozione, ovvero il consenso del
genitore esercitante la patria potesta' sul minore, che il B. negava
ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 46, secondo comma, legge
n. 183/1984; B. L. faceva a tal proposito presente che mai era stato
sospeso o caducato dalla potesta' genitoriale sul figlio N., ragion
per cui, in qualita' di unico genitore in vita la sua potesta' sullo
stesso era piena, nonostante l'esercizio di fatto gli venisse
illegittimamente impedito dall'atteggiamento ostativo del P.
Le parti venivano sentite personalmente dal giudice delegato e
ribadivano il contenuto dei rispettivi ricorsi e memorie.
Venivano altresi' sentiti personalmente i due fratelli
maggiorenni di B. n. B. F. e F., i quali si dichiaravano d'accordo
con la richiesta di adozione svolta da P. A. ritenendola
nell'interesse del fratello minore.
Veniva sentito infine il minore B. n. che pure dichiarava il
proprio desiderio di essere adottato dal ricorrente, con lui
convivente da molto tempo. Quanto alla richiesta del padre biologico
il minore la rifiutava, rappresentando che B. L. non si era mai
interessato veramente a lui e a sua madre quando era in vita, anche
nel periodo della malattia di quest'ultima.
Sentito il parere del pubblico ministero, che concludeva per
l'accoglimento del ricorso, la controversia veniva portata al
Collegio per la decisione ed infine decisa con sentenza
4 agosto-8 maggio 2005, n. 124, con cui il Tribunale dei Minori
dichiarava farsi luogo all'adozione del minore B. n. di anni 13 da
parte di P. A., ritenuta la di lui legittimazione, anche se vedovo e
non piu' coniuge, quale coniuge superstite della madre del bambino,
visto che la morte della donna non aveva fatto cessare tutti gli
effetti che la Legge riconosce al matrimonio in quanto espressamente
tutelati, appunto, altre la morte stessa, quali quelli in materia di
successione e filiazione, nonche' di adozione, laddove questa ad
esempio, consentita, dall'art. 25, legge n. 183/1984, al coniuge
supersite quando l'altro sia morto durante l'affidamento preadottivo,
con conseguente inserimento dell'adottato in una famiglia costituita
non piu' da due, ma da un solo soggetto; il tribunale riteneva
inoltre non ostativa all'adozione specie ex art. 44, lettera b),
legge n. 183/1984 la mancanza di assenso da parte del B., padre
legittimo del minore, in quanto, se anche egli non era decaduto dalla
potesta' sul figlio, tuttavia, non avendola di fatto esercitata,
venendo meno al dovere di responsabilita' che l'istituto richiede,
non poteva essere ritenuto il genitore esercente la potesta', essendo
stata ex art. 155 cod. civ. solo la madre, fino alla morte, mentre
egli pur dopo la morte della moglie divorziata, non aveva mai,
appunto, esercitato in concreto quei poteri, doveri e oneri che
integrano l'esercizio della potesta' genitoriale, al di la'
dell'aspetto biologico ed anche della titolarita' formale della
stessa, siccome, poi, emerso in concreto dalle dichiarazioni di tutti
i familiari e dello stesso minore, i quali avevano affermato che il
B. erasi sempre disinteressato del figlio N.
Avverso tale decisione appellava, quindi, B. L., con ricorso
29 dicembre 2005, chiedendo che, in sua riforma, ove non
pronunciatane la nullita' per violazione di legge, fosse respinta la
domanda del P. e fosse disposta l'immediata restituzione a lui del
minore, previa revoca del provvedimento cautelare di affisso
temporaneo 10 settembre 2004, vinte le spese, all'uopo lamentando, in
rito, non essere stato integrato il contraddittorio nei confronti del
minore stesso, quale parte necessaria, e, nel merito, che il P.,
quale vedovo e quindi non piu' coniuge della defunta n. D., madre
dell'adottando, non era legittimato ad agire, non potendosi la norma
anteporre in via cronologica od ostativa, siccome erroneamente aveva
fatto il Tribunale per i Minorenni, trattandosi di norma speciale;
egli poi ribadiva che, in ogni caso, non avrebbe potuto farsi luogo
all'adozione in mancanza del suo consenso, non essendo revocabile in
dubbio ch'egli fosse il genitore esercente la potesta' sul minore, e,
come tale, titolare del diritto ad opporsi all'adozione in parola,
posto che la n. era morta il 12 agosto 2004, ed il Tribunale per i
Minorenni lo aveva privato, in sostanza, ma pur sempre in via
provvisoria, di ogni potere sul bambino solo dal 10 settembre 2004,
onde, stante la sua formale titolarita' di detta potesta'
genitoriale, la mancanza del suo consenso doveva ritenersi senz'altro
ostativa alla erroneamente disposta adozione, anche tenuto conto, in
fatto, ch'egli non erasi disinteressato del minore e se non aveva
potuto piu' efficacemente esercitare i suo poteri/doveri nei di lui
riguardi, cio' era ascrivibile solo all'opposizione del P. e dei suoi
familiari, nonche' dello stesso suo figlio N., il quale,
presumibilmente pressato dai conviventi, si era rifiutato di
frequentarlo dopo la morte della madre.
Costituitosi, il P. instava, invece, pel rigetto del gravame,
vinte le spese (ove non inammissibile lo stesso per nullita' della
modifica, avvenuta non presso il domiciliatario attuale, come da
ricorso in prime cure, avv. M. Giacomazzi, ma presso l'avv. A Lacava,
non domiciliato ed inoltre per tardivita', essendo la notifica
risalente al 31 gennaio 2006, quando doveva essere eseguita entro il
30 gennaio 2006), all'uopo ribadendo, in rito, non esservi nullita'
della sentenza per violazione del contraddittorio, laddove non e'
prevista la rappresentanza in giudizio dell'adottando, e ribadendo,
quindi, nel merito, la propria legittimazione ad agire, posto che la
Legge, non distingue tra coniuge vivo e coniuge morto e, d'altronde,
e' prevista addirittura l'azione piena ex art. 25, legge n. 183/1984
in favore del vedovo, laddove, quindi, non havvi piu' una famiglia,
ma un solo soggetto superstite, quale adottante; mentre irrilevante
doveva essere giudicato il mancato assenso del legittimo padre del
minore adottando, laddove questi risultava non avere esercitato mai,
in fatto, e quindi in modo efficace e produttivo di effetti
giuridici, la potesta' parentale, in quanto, finche' in vita vi era
aveva provveduto la defunta madre del bambino e d'altronde, subito
dopo la di lei morte questi era stato affidato anche formalmente dal
Tribunale per i Minorenni ad esso P., senza, peraltro, che tale
affidamento esclusivo a lui fosse mai venuto meno neppure nel mese
intercorso tra la morte della n. ed il provvedimento cautelare
provvisorio; fermo restando, infine, che il diniego doveva reputarsi
ingiustificato ed inefficace al fine di impedire l'adozione perche'
contrario oggettivamente all'interesse dell'adottato, il quale non
solo aveva manifestato la precisa volonta' di rimanere con la
famiglia, ormai acquisita stabilmente, ma risultava essersi inserito
in essa in modo definitivo, laddove, invece, i rapporti col legittimo
padre, solo sporadici in un primo tempo, erano cessati affatto per
volonta' dello stesso minore, anche prima della morte della madre; in
via subordinata, infine, il P. instava per la rimessione degli atti
al P.M.M. per l'avvio dell'eventuale procedura di ablazione della
potesta' del B. sul figlio n. per l'inadempimento posto in essere dal
medesimo in ordine agli obblighi di mantenimento e assistenza del
bambino, con conferma dell'affidamento provvisorio gia' disposto.
Interveniva poi in causa il signor P. G., il quale pure con nota
10 marzo 2006, concludeva per la conferma del primo pronunciato,
vista la ratio legis dell'azione speciale ex lege n. 183/1984, volta
all'inserimento del minore nel contesto familiare adeguato anche a
prescindere, quindi, dalla sopravvenuta morte dei uno dei coniugi
adottanti, mentre non rilevava il rifiuto del B., quale genitore
senz'altro non esercente la potesta' e fermo, infine, il concreto
interesse del minore alla chiesta adozione, sia per la volonta' da
lui espressa, sia per la convivenza anche con gli altri fratelli.
Sulla scorte delle concolusioni precisate dalle parti e dal
signor. P.G., come in epigrafe, la causa passava, quindi, in
decisione all'odierna udienza, dopo l'orale discussione camerale.
D i r i t t o
Reputa la corte di dover sospendere il giudizio con rimessione
degli atti alla Corte costituzionale perche' decida:
a) sulla questione - che qui si solleva d'ufficio - di
legittimita' costituzionale della norma di cui all'art. 44, lettera
b) della legge 4 maggio 1983, n. 184, nella parte in cui non consente
al coniuge sopravvissuto, in caso di morte dell'altro coniuge,
genitore del minore che s'intende adottare, di chiedere l'adozione
del medesimo, per contrasto col criterio di ragionevolezza di cui
all'art. 3 della Costituzione.
b) sulla questione - che qui si solleva ex officio - di
legittimita' costituzionale della norma di cui all'art. 46, secondo
comma, della legge 4 maggio 1983, n. 184, nella parte in cui esclude
che il tribunale possa superare il diniego di assenso del genitore
del minore adottando, quando questo genitore e' nel pieno possesso
della potesta', quand'anche questo diniego sia contrario al primario
interesse del minore, per contrasto con gli artt. 2, secondo comma,
della Costituzione, ove si proclama che la Repubblica protegge i
minori (rectius: l'infanzia e la gioventu).
Rileva la difesa del reclamante che:
a) alla morte della madre n. D. avvenuta il 12 agosto 2004,
la potesta' genitoriale e' automaticamente stata recuperata appieno
dal padre, il quale e' tornato nell'esercizio della piena potesta' in
forza di una sua vis espansiva del suo diritto, non essendovi nei
suoi riguardi mai state pronunciate decadenze o compressioni della
potesta'; conseguentemente il figlio n. doveva essere affidato e
consegnato a lui, ed illegittimo era il provvedimento temporaneo ed
urgente di affidamento di n. al P. A., in data 10 settembre 2004;
b) l'art. 44, lettera b), L. Adoz. parla espressamente di
coniuge. Quando il P. depositato la sua domanda di adozione in data
8 settembre 2004, il matrimonio con la n. era ormai sciolto per morte
della stessa, si' che il P. non poteva piu' qualificarsi come
coniuge; conseguentemente egli era carente di legittimazione attiva
nel chiedere l'adozione.
Non solo: se spetta al tribunale valutare se il rifiuto
all'assenso all'adozione da parte del genitore non esercente la
potesta' e' giustificato o meno, nel caso di specie il genitore
legittimo esercitava ormai appieno la potesta' giuridica, quindi il
suo rifiuto all'adozione era tranciante (art. 46 L. Adoz.), e
l'impedimento di fatto frapposto dal P. a questo pieno esercizio
giuridico doveva essere rimosso dal giudice, e non favorito col
provvedimento provvisorio.
Non ritiene questo Collegio di poter superare in via
interpretativa - come invece ha fatto il tribunale, il quale ha
ritenuto che l'adozione non pienamente legittimante debba prevalere,
per l'interesse prioritario del minore N., sulle esigenze del padre
legittimo B. - queste lineari argomentazioni giuridiche svolte dal
reclamante, le quali, nella non facile composizione delle avverse
esigenze, si scontrano con quello che appare essere l'interesse del
figlio, il quale ha si' rilievo costituzionale, ma non viene
concretamente protetto da norme che possano direttamente prevalere e
mettere nel nulla quelle invocate dalla difesa del B.
Non si puo', in effetti, scordare che esiste anche un figlio
adolescente, il cui interesse e' costituzionalmente riconosciuto come
primario, nel senso che fra la tutela degli interessi degli adulti e
quella dell'interesse del minore, il centro di gravita' sta nella
tutela del preminente interesse del minore (art. 3 Conv. di New York,
20 novembre 1989, resa esecutiva con legge 27 maggio 1991, n. 176,
comunicazione di entrata in vigore in Gazzetta Ufficiale n. 65/1992),
rispetto al quale tutti gli altri interessi restano subordinati
(Corte cost. 13 maggio 1998, n. 166).
Sono bastate oggi poche domande mirate, fatte dal padre legittimo
B. per capire come il padre legittimo abbia con il figlio n. rapporti
quanto mai labili e non certamente intensi (nulla ha saputo infatti
dire sulle amicizie del figlio, sui suoi interessi attuali, sulle sue
aspettative).
Dalla stessa rigida invocazione dell'applicazione delle norme
vigenti che riconoscono all'unico genitore ormai rimasto la piena
potesta' genitoriale (mai il padre legittimo ha richiamato gli
interessi del minore, mai ha spiegato perche' dovrebbe essere
interesse del minore tornare a vivere con lui che l'ha
sostanzialmente negletto per tutti questi anni e che nulla sa di suo
figlio, esigendo semplicemente il B. la consegna del figlio perche'
la legge gli riconosce ormai l'esclusiva potesta' genitoriale) emerge
come il suo reclamo tende a soddisfare un suo personale interesse
egocentrico, giacche' non interessa allo stesso sconvolgere e rompere
l'equilibrio che il minore ha ormai raggiunto nel nuovo nucleo
familiare.
Dunque, il reclamante intende esercitare la potesta' come potere,
mentre la potesta' puo' essere esercitata solo come dovere, si' che
il metro di valutazione e' solo l'interesse del minore, ed i figli
non possono formare oggetto di un diritto dei genitori.
L'applicazione letterale delle norme (il padre e' diventato unico
genitore ed ha recuperato in pieno la potesta', si' che n. deve
soggiacere alle decisioni dell'unico esercente la potesta) appare
allora contra constitutionem, perche' la Costituzione non puo'
giustificare una concezione della famiglia nemica delle persone e dei
loro diritti (cosi' ha gia' affermato la Corte cost. 28 novembre
2002, n. 494), per cui questa concezione «totalitaria» che il padre
legittimo ritiene di poter sostenere in base a un logico ma freddo
ragionamento giuridico non puo' avere diritto di appartenenza nel
nostro ordinamento.
La questione allora appare rilevante perche' la lettera della
norma (artt. 44 e 46 L. Adoz.) da' ragione all'interpretazione del
B., e non e' superabile attraverso quello che apparirebbe un
escamotage: comprimere ora, come suggerito dalla difesa di
controparte, la piena potesta' genitoriale del B., per impedirgli di
invocare a suo favore il disposto dell'art. 46 L. Adoz.
Se fino ad oggi la potesta' paterna del B. non e' mai stato
compressa, non si ritiene di poter risolvere oggi il problema come
suggerisce il P. (apertura di un procedimento a carico del B. per
condotta pregiudizievole nei confronti del figlio); e che meno si
puo' vedere il provvedimento impugnato (sempre come suggerisce la
difesa del P.) gia' un implicito provvedimento di sospensione della
potesta' genitoriale da parte del tribunale per i minorenni. Quando,
infatti, si parla di condotta pregiudizievole ai sensi dell'art. 333
c.c. deve intendersi il comportamento di fatto, e non certamente
l'uso del diritto a proprio favore.
Eppero', la soluzione interpretativa imposta dalla lettera della
legge si scontra con quello che e' stato valutato in concreto
l'interesse del minore all'adozione, sia valutando la situazione del
nucleo familiare in cui egli e' ormai da tempo ben inserito, dove
vivono anche i due fratelli ormai maggiorenni di n. dai quali
verrebbe bruscamente separato qualora venisse accolto il ricorso
paterno, sia procedendo all'audizione dello stesso minore B. n. ormai
adolescente e ben capace di discernimento, il quale ha confermato di
voler continuare a vivere nel nucleo P.
E allora, appare che questo interesse preminente del minore possa
essere superato solo previa pronuncia di incostituzionalita' delle
due dorme che, allo stato, impediscono a questo interesse prevalente.
Il dubbio di costituzionalita' va, dunque, sollevato:
a) per l'art. 44, lettera b), della legge 4 maggio 1983,
n. 184, con riferimento all'art. 3 della Costituzione, apparendo non
ragionevole che il successivo art. 47 riconosca la possibilita'
dell'adozione non legittimante anche nell'ipotesi in caso in cui uno
dei coniugi decada durante l'iter, e non abbia invece come analoga
finalita' preminente l'interesse del minore all'inserimento nel
contesto familiare a lui adeguato, quando il coniuge-genitore e'
deceduto pria dell'inizio dell'iter, ancor piu' quando questo
coniuge-genitore aveva gia' manifestato in vita di voler seguire
questo iter. Ulteriormente irragionevole appare il limite
legislativo, quando anche nell'art. 25 della stessa legge n. 183/1984
si rimarca la prevalenza dell'interesse del minore, acconsentendo che
si arrivi all'adozione quando si verifica la morte del genitore
dell'adottando durante il periodo di affidamento preadottivo.
E l'irrazionalita' di tali diverse previsioni per casi di
presentano analoghi si evince vieppiu' ove si consideri che in
entrambe le situazioni si verifica l'ipotesi di un'adozione assunta
da un soggetto singolo (appunto il vedovo), e non da una coppia
genitoriale, il che dimostra ulteriormente che dovrebbe sempre e
comunque prevalere l'interesse del minore;
b) per l'art. 46, secondo comma, della legge 4 maggio 1983,
n. 184, con riferimento agli artt. 2, ove si proclama la tutela di
ogni personalita', e 31, secondo comma, della Costituzionale, ove si
proclama che la Repubblica protegge i minori (rectius: l'infanzia e
la gioventu), nella parte in cui appare incoerente col sistema che
privilegia la protezione dell'interesse del minore (Corte cost.
20 luglio 1990, n. 3419) ancorarsi invece all'istituto della potesta'
genitoriale per affermarsi in via presuntiva che e' sempre interesse
del minore tornare col padre legittimo, anche quando questo padre si
e' sempre disinteressato del minore, e per il solo fatto che
inopinatamente per la morte dell'altro genitore la sua potesta' e'
tornata ad estendersi, quando invece le indicazioni concrete (a
cominciare dai desiderata del minore, nonche' dei fratelli ormai
maggiorenni che pure sono stati sentiti e dovrebbero ora rimaner
separati dopo tanti anni di convivenza da N.), indicano che
l'interesse del minore e' quello di continuare a vivere nel nucleo P.
in cui egli vissuto fin da piccolo).
Se dunque - come si e' prima sostenuto - si deve partire dal dato
giuridico dell'interesse del minore, e' chiaro che un rientro presso
il padre legittimo sarebbe conforme a legge, ma finirebbe per
pregiudicare queli equilibri affettivi, l'educazione e la
collocazione sociale del minore.